Билеты по теории государства и права 100

свободу личности система регулирования общественных отношений, которой

присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и

обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права, которые характеризуют

его как специфическую систему регулирования общественных отношений.

Нормативность. Право имеет нормативный характер, что роднит его с

другими формами социального регулирования — нравственностью, обычаями и

т.д.

Права, которыми располагает каждый человек или юридическое лицо, не

произвольны, они отмерены и определены в соответствии с действующими

нормами. В действительности имеет место противоположная зависимость: в

результате многократного повторения каких-либо вариантов поведения

формируются соответствующие правила. Знание сложившихся правил облегчает

человеку выбор верного решения относительно того, как ему следует поступать

в той или иной жизненной ситуации.

Специфика нормативности права заключается в том, что право возведено в

закон, в ранг официальных правил.

Формально нормативность выражена в позитивном праве, т.е. в

законодательстве, где нормы существуют в чистом виде.

Интеллектуально-волевой характер права. Право — проявление воли и

сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть

форма отражения социальных закономерностей и общественных отношений —

предмета правового регулирования. В праве отражаются и выражаются

потребности, интересы, цели общества, отдельных лиц и организаций.

Обеспеченность возможностью государственного принуждения. Это

специфический признак права, отличающий его от иных форм социального

регулирования: нравственности, обычаев, корпоративных норм и т.д.

Государство, имеющее монополию на осуществление принуждения, представляет

собой необходимый внешний фактор существования и функционирования права.

Исторически право возникло и развивалось во взаимодействии с государством,

первоначально выполняя главным образом охранительную функцию. Именно

государство придает праву в высшей степени ценные свойства: стабильность,

строгую определенность и обеспеченность "будущего", которое по своим

характеристикам приближается к "сущему", как бы становится частью

существующего. Право, таким образом, раздвигает границы стабильности,

определенности, а следовательно, и рамки свободы в сфере социальной жизни.

Государственное принуждение реализуется в двух направлениях. Во-

первых, оно обеспечивает защиту субъективного права и преследует цель

принудить правонарушителя к исполнению обязанности в интересах пострадавшей

стороны (например, взыскание долга, возмещение причиненного ущерба). Во-

вторых, в определенных законом случаях виновный привлекается к юридической

ответственности и подвергается наказанию (лишение свободы, конфискация

имущества, штраф и т.п.).

Формальная определенность. Следует заметить, что формальная

определенность в некоторой степени свойственна и другим нормативным

системам. Так, корпоративные нормы закрепляются в уставах, положениях и

других нормативных актах. Религиозные нормы-заповеди формулируются в

священных книгах. Однако в перечисленных случаях форма соответствующим

правилам придается не государством, а другими организациями (общественными,

религиозными). Государство, в отличие от них, придает праву

общеобязательное значение, возводя право в закон, придает ему официальную

форму выражения.

Нормы права официально закрепляются в законах, иных нормативных актах,

которые подлежат единообразному толкованию. В прецедентном праве формальная

определенность достигается официальной публикацией судебных решений,

признаваемых в качестве образцов, обязательных при рассмотрении аналогичных

юридических дел. В обычном праве она обеспечивается формулой закона,

который санкционирует применение обычая, либо текстом судебного решения,

принятого на основании обычая. В результате на основе норм права и

индивидуальных юридических решений четко и однозначно определяются

субъективные права, обязанности, ответственность граждан и организаций.

Системность. Право представляет собой сложное системное образование. В

настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особую значимость

приобретает деление его на три элемента, на естественное, позитивное и

субъективное право. Первый элемент — естественное право, состоящее из

социально-правовых притязаний, содержание которых обусловлено природой

человека и общества. Важнейшая часть естественного права — права человека,

или, иначе говоря, возможности, которые общество и государство способны

обеспечить каждому гражданину. Второй элемент — позитивное право. Это —

законодательство и другие источники юридических норм, в которых получают

официальное государственное признание социально-правовые притязания

граждан, организаций, социальных групп. Третий элемент — субъективное

право, т. е. индивидуальные возможности, возникающие на основе норм

позитивного права и удовлетворяющие интересы и потребности его обладателя.

50. Естественное и позитивное право.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк,

Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами,

установленными государством, право включает в себя также естественное

право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди

обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь,

свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д.

Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права

человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием

революционной буржуазной идеологии в XVII—XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный

подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы

буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной

законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно

в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная

модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается

государством, является производным по отношению к высшему, естественному

праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть

нормы, установленные государством, признается правом только в том случае,

если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим

принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два

основных направления — неотомистская теория права и "светские" концепции

естественного права.

Неотомизм — по существу, новейшая интерпретация средневекового учения

Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права,

неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке,

согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным

разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого,

положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники

неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом

человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они

отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное

происхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этической

первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении

моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах

справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в

качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной

нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм — направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-

символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь

результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные

установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на

анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки

зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной

характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на

уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его

текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его

текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических

результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-

правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права — необходимый его атрибут,

однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с

текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно.

При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному

содержанию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь,

закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый

закон — это правовой закон.

"Широкое" толкование права включает в его понятие не только нормы, но

и правоотношения (нередко и правосознание, субъективные права граждан).

Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом

подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных

отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность.

Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важнейшее качество

права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о

поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство

правовой материи. Нормы

— важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого,

целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в

кодексах и предписаниях закона; они воплощаются в правоотношениях. Таким

образом, право выражается двояко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его

социальную ценность) право как систему норм свободы, которые объективно

обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают

юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется

обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или

складывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был

справедливым, то есть правовым. В правовом государстве должен

господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы,

справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

— "широкого" и собственно нормативного понимания права — сходятся в

том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает

систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых

государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного

правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и

представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это

отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом

все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под

предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход

от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или

нравственных, но обязательных для самого государства и его политики

постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни сами законы

демократического и правового государства, сейчас только начинают

складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых

конституционных идеях отражены общечеловеческие идеи о сущности права как

средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп

общества, принятые демократическими государствами современного мирового

сообщества.

51. Юридический позитивизм: понятие и основные направления.

ПОЗИТИВИЗМ ЮРИДИЧЕСКИЙ (лат. positivus — положительный) — направление

в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки

изучением позитивного права.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в.

и было связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах

Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в

наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации

пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного

регулирования общественных связей и установления единого для всей страны

правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического

позитивизма (далее ЮП), для которых были характерны идеи верховенства

закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями

государственной власти. ЮП пришел на смену доктринам естественного права,

господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII — XVIII вв.

Начало теоретическому обоснованию ЮП положил английский юрист Джон

Остин (1790—1859), последователь утилитаризма И. Бентама. В 1832 г. он

опубликовал книгу «Определение предмета юриспруденции» — первую часть своих

лекций, прочитанных в Лондонском университете. Полностью его «Лекции по

юриспруденции. или философии позитивного права» были изданы посмертно, в

1863 г. Под влиянием работ Остина в правовой науке Англии и США

сформировалась школа. получившая название аналитической юриспруденции. К

ней принадлежали Э.Ч. Кларк, Т. Холланд, В. Маркой, Дж. Сальмонд, М. Амос и

др.

Предметом юриспруденции, по Остину. является позитивное право. Остин

не отрицал естественное право и оценочный подход к законам, действующим в

государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его

взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы

(данный термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б)

законы позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести):

в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы,

соответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее

ведению относятся вопросы критики позитивных законов с точки зрения

божественного права), наука морали и юриспруденция. Задачу юридической

науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимосвязанных правовых

понятий — источника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции

и т.д. — путем анализа их содержания и логического объема.

Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания,

исключить из юридической науки проблемы этико-философского порядка.

Юриспруденция, писал он, «имеет дело с позитивными законами, или законами в

строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи».

Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками ЮП, выступавшими

за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных

юридических дисциплин.

По учению Остина. позитивное право состоит из императивных велений или

приказов суверенной государственной власти. Право есть «совокупность норм,

установленных политическими верхами». Его источник — воля суверена (в

Англии суверенитет принадлежит королю, пэрам и электорату палаты общин).

Как подчеркивал Остин. суверен не связан принятыми законами, так как в

любой момент может их изменить — в противном случае он не суверен.

Ограничениями государственной власти в действительности служат божественное

право и мораль. В концепции Остина были разработаны основы императивной

теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к

подвластным и не способны ограничить волю суверена. Международное право, по

этой теории, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императивных

предписаний.

В первой половине XIX в. идеи ЮП получили распространение во Франции,

где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права.

Господствующее положение во французском правоведении занимали тогда

концепции экзегезов — комментаторов Кодекса Наполеона (А. Дюрантон. Ш.

Тулье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, экзегезы

свели задачи юридической науки к формально-догматическому описанию и

комментированию действующего законодательства. Результатом их творчества

явились многотомные постатейные комментарии к Гражданскому кодексу (А.

Дюрантон написал «Курс французского права в последовательности статей

Гражданского кодекса» в 19 томах; I Ш. Демоломб — «Курс Кодекса

Наполеона» — 31 том). Экзегезы уделяли много внимания анализу правовых норм

приемам и способам толкования законов, но крайне редко обращались к

общетеоретическим и методологическим) проблемам правовой науки.

Сфера распространения ЮП значительно расширилась во второй половине

XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении

европейских стран. К тому же времени относится зарождение ЮП в России.

Виднейшими его представителями являлись: в Германии — Карл Бергбом

(1849—1927). во Франции — Аремар Эсмен (1848— 1913). в России— Габриэль

Феликсович Шершеневич (1863—1912).

ЮП претерпел в этот период ряд изменений. Во-первых, позитивисты конца

XIX — начала XX в. стремились расширить философско-методологическое

обоснование своих концепций, в том числе за счет положений, воспринятых из

позитивистской философии и социологии (например. Г.Ф. Шершеневич

социологические методы исследования ставил в один ряд с догмой права). Это

обстоятельство породило непрекращающуюся до сих пор дискуссию о соотношении

ЮП с философским позитивизмом О. Конта. Г. Спенсера и др. (ранний ЮП не

имел связей с позитивистской философией — ее влияние на догматическую

юриспруденцию прослеживается лишь с конца XIX в.). Во-вторых, на рубеже

XIX—XX вв. последователи ЮП отказались от многих положений императивной

теории права и разработали концепцию правового самоограничения государства.

Согласно последней, нормы "позитивного права обращены к самому государству.

ЮП. приобрел тем самым более последовательный характер. В нем появляются

доктрины, полностью отрицающие естественное право (К. Бергбом), выделяются

идеи создания «чистой теории права» (Э. Рогэн, Бельгия}. В связи с этим

наметилась тенденция к сближению ЮП с концепциями правового государства и

господства права. В-третьих. принципы ЮП с конца XIX в. получают

распространение в науке международного права, что приводит к отказу от

прежних учений, отождествлявших право с законами государства. Со временем в

ЮП утверждаются идеи так называемого монистического подхода к праву, т.е.

трактовка международного права и национальных правовых систем как

структурных элементов единого правопорядка.

Развитие ЮП в XX в. главным образом было связано с такими доктринами,

как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

52. Социологическая школа права: основные направления.

Предтечей этой теории явилась «школа свободного права»,

представители которой (Эрлих и др.) выступали за «живое право народа»,

основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Социологическая школа права, как одно из основных направлений

буржуазной правовой науки, внешне противоположное абстрактно-нормативному и

выступающее с его критикой, сложилась в первой трети XX в. первоначально в

Европе, а затем получила наибольшее распространение в США. Представители

этого направления, пронизанного философией прагматизма и распадающегося на

ряд течений (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк, Левеллин и др.), эклектически

охватывают собирательным понятием «право» административные акты, судебные

решения и приговоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц,

правоотношения, а также и юридические нормы, значение которых среди

названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески

принижается.

В представлениях сторонников социологической теории право должно

рассматриваться не иначе, как в «действии», в процессе применения. «Право,

— по утверждению Джона Дьюи, — есть деятельность, посредством которой можно

осуществлять вмешательство в другую деятельность». Что касается правовой

нормы, то она лишена сколько-нибудь активной роли: «глас вопиющего в

пустыне», «клочок бумаги», «голый стандарт», наполняемый содержанием в

каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных

административных или судебных актов. Способностью творить право наделяются

судьи: «право состоит из норм, которые устанавливает суд, определяя права и

обязанности сторон». При этом подчеркивается значение психического

переживания судьей того, что есть право, при разрешении конкретного дела.

Несмотря на различные модификации, общее во взглядах юристов-

«социологов» на право состоит в том, что все они, так или иначе, понимают

под ним совокупность «правовых» отношений, возникающих и существующих

независимо от норм; сложившийся в жизни «социальный порядок» или

«правопорядок», а в конечном счете «фактический образ деятельности

правительства, судов и других государственных органов и его должностных

лиц».

Не трудно заметить, что подобное понимание права, с одной стороны,

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22