Позитивистская школа права

политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является

сувереном. Обычаи, если они становятся правовыми нормами путем

законодательных актов, представляют собой приказы суверена. Суверен - это

определенное вышестоящее лицо, которое обычно не подчиняется какому-либо

еще вышестоящему лицу и кому обычно подчинена основная масса членов

политического и независимого общества. Независимое политическое общество in

и независимая и суверенная нация - это политическое общество, состоящее из

суверена и подданных или граждан. Следовательно, это не просто общество,

состоящее из подданных или граждан.

Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции,

обязанности и суверенитета.

2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен (1881 – 1973)

(Позитивистский нормативизм Кельзена)

В то время как философским фундаментом теории Остина является

утилитаризм, философской основой, на которой базируется теория Кельзена и

венской школы, к которой он принадлежал, служит кантианство. Однако, в

отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права

полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее

существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является

изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В

соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм

неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку

Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом

права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее

справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна

полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское

различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и

должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права

для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она

означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные

науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями.

Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др.,

т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в данном

случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория

права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное).

Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование

оснований чего-либо должного может привести только к другому должному.

Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с

содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет

логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универсальной теорией.

Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как

такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-

либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ

на некоторые действия. Юридическая норма представляет собой отношения

условия и следствия. Иначе говоря, если совершено некоторое действие, то

должно последовать некоторое следствие, и только в этом смысле право

относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из

высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся

все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm

не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой

первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только

благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным

правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное

высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или

отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее

эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека.

Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь

исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими

нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы.

Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или

иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает

минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень

послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для

действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку

принудительное указание государства является тем же самым, что и

юридическое указание, и только единственное принудительное указание может

быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

.

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского философа права,

последние годы жизни которого прошли в США, называется «Чистая теория

права» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного (т. е.

существующего и действующего) права, которая, в обеспечение своей

«чистоты», отказывается заранее от познавательных усилий в отношение всех

элементов, которые являются чуждыми позитивному праву. Пределы подобного

ограничения предмета научного обсуждения должны быть, по авторскому

замыслу, отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить

следующие два направления: специфическая и специальная наука права (т. е.

та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и

обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии

(познания социальной реальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости,

то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в

состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и

другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным

методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Предмет изучения теории права _(«общей теории права»)

составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения

правопорядок как целое, его структура, отношения между различными

правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных

законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста (правоведа

и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателя понимание! и

описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их

страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания

позитивных законодательный норм (именно «норм», а не «правил», как в

конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и

страстей! а также намерению законодательных властей или желаниям и

интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Наука должна

описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или

не должен быть с точки зрения некоторых специфических ценностных

соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с

искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на

ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Реальность в науке права не есть природа. Существует потребность

и необходимость отделить науку права от политики. В меньшей мере необходимо

отделять ее от естественней (природопознающей) науки. Одна из самых трудных

задач общей теории права- определить специфику ее реальности и показать

различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена,

правовая реальность в позитивности закона (например, различение реальности

закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т.

е. само существование позитивного права, не зависит от своего соответствия

или несоответствия со справедливостью или «естественным» правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию

трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между

эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения

последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит в праве не

проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику,

основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть

метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях

позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая

теория права и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по

разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права,

нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или

моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание

не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о

базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического

мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и

оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и

действенности» является так называемая основная норма. Эта норма призвана

вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а

также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан

общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции | Кельзен

передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить как

«самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной

закон государства»). Подобная норма существует в любой религиозной системе,

и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти

устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка

предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что

подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это

требованием (командой) самой конституции».

В трактовке соотношения права и власти, права и государства

позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в

выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический

порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях

как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие

государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство

выступает таким отношением, в котором «некоторые» приказывают и правят, а

другие подчиняются и управляются. Но это социология государства, а юрист в

состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо

употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например,

в карательной сфере законодательства плодотворно обсуждение «права

государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых

отраслях можно обнаружить «права против государства» в гражданском праве,

конституционном, административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной от моральной

философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в

принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической

юриспруденции Дж. Остина, с той лишь разницей, что он несколько обновил

терминологическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в

противоположность метафизической) и как науки «социально-технической» (в

противоположность политико-идеологической, каковой, по мнению Кельзена,

была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером,

если у Харта это разделение оправдывается эвристическими соображениями, то

у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и

юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи

познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддержке,

социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это

бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке

преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях

власти или в домогательствах этой власти, получает удовлетворяющую его

теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное

противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что

«чистая теория права» приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен

делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он

сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах,

находящихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся

представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со

своей «наукой» политической власти». Выпуская свой обобщающий труд в

англосаксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь

продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что

идеи находятся в большем почете, чем власть («Что такое справедливость?

Справедливость: право и политика в зеркале науки». Избр. работы. Лос-

Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных

дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что

право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании

характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и

что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и

власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без

власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический

порядок власти или организация власти». С точки зрения социологической и

государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором

одни приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С

теоретической точки зрения правоведения, социальная реальность может быть

описана и без терминов «государство», «правопорядок». Однако такое возможно

лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы

обязывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке

нормативной юриспруденцией как системы важнейших норм. Такие процедуры

оценок и характеристик и составляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен

высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права перед трибуналом

науки». В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать

как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной

проблемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина

пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во

взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать,

что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно,

против природы. Прирожденные права это только права, которые законами

человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно только

защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились

к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между

научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции.

Далее, оценки поведения человека или функционирования социального института

как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем

нормам, которые базируются на субъективной оценке позиции определенного

мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что

в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной

естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко

противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что

власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является

абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть

воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в

психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и

попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т.

д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает

дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии и

социологии от Конта М. Вебера трактовке соотношения науки и политики.

Келзен исходит из того, что независимость науки от политик является

общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины,

который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным

влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установлен; либо

удержания определенного общественного порядка (строя или какого-то

общественного института. Политика есть искусе во управления, можно сказать,

практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же

время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде

активности предпосылкой которой является осознанное или неосознанное

усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой

активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее цель является не

управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в

конечном счете, что ученый и должен заранее склоняться в пользу какой-

либо ценности; с должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и

описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и: зла (пользы

или вреда) и тем самым не заниматься выяснение; соответствует ли объект или

не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные суждения есть

вывод относительно реальности; они по определению своему являются

объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъект делающего

определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми

(проверяемыми) опытным путем. Они либо истинные, либо фальшивые. Ценностные

суждения, однако, предстают субъективными по своему характеру, поскольку

они базируются в конечном счете на личности оценивающего субъекта вообще и

на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое

справедливость?). После такого исходного положения Кельзен делает две

оговорки. Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки, по-

видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том,

«является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно Кялохим или

хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки

политики, а не к «политической» 1* науке, поскольку последняя, будучи

инструментом политики, ^ совсем не наука, а лишь политическая идеология.

3. Теория правил: Х.Л.А.Харт (р. 1907)

Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное

примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных

правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на

свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время

как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает

правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять

меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает

тремя недостатками: неопределенностью социальной структуры, статическим

характером правил и неэффективностью и расплывчатостью характера

социального давления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих

недостатков достигается добавлением к первичным правилам трех вторичных:

правило признания, правило изменения и правило правосудия. Неопределенность

социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря

которому правила поведения признаются имеющими обязательный характер. Это

правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения

относительно существования первичных правил. Статический характер правил

исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному

человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества.

И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давления

преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам

принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или

иной конкретной ситуации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные

наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в

соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными

правилами признания, изменения и правосудия.

Итак, его аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую

задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения,

которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и

социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с

проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами

права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен,

которые рассматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм:Дж. Фрэнк.

Страницы: 1, 2, 3